(כח) אשר דרכיה כו׳ הקדים זה לומר דלפעמים יש לדיין לדון שלא ע״פ דין תורה ממש אלא ע״י אומדנא כדי שיהא שלום בעולם ומה״ט נמי השיב ונצטוינו לדון דין אמת לאמיתו ור״ל שיהא דן לפי הענין שרואה בו ובזה יהיה לאמיתו כמש״ל סימן א׳:
חכם עדיף מנביא ר״ל השי״ת מסר לחכמים התורה ושילכו אחרי חכמתם דהיינו להבין דבר מתוך דבר ולילך בתר אומדנא ולבא אל האמת מה שאין הנביא יכול לשנות שום דבר בנבואתו וק״ל:
מההוא עובדא דפרק ח״ה כו׳ ע״ש דף נ״ח:
אמאי לא צניעא ההיא איתתא באיסורא כו׳ י״מ דאמרה לה אמאי לא תעשי זנותך ואיסורך בסוד ובהצנע לכת שלא יודע לאיש כמו שלא נודע עלי במה שזניתי והיו לי ט׳ בנים מאחרים. והיותר נראה דהוכיחה למוטב ואמרה לה הכי הוי צנועה ואל תעשי כמוני שהתחלתי בפריצות ושוב לא יכולתי לפרוש ממנו והיו לי ט׳ בנים בזנות כו׳ וק״ל:
כי קא שכיב אמר כו׳ כי קשכיב לא ידעו אינשי כו׳ שכחו ובגמרא ליתא להני תיבות כי קשכיב בחדא תיבה מפני שהוא ל׳ עבר דאחר שמת לא ידעו כו׳ וק״ל:
זילו חבוטי כו׳ לנסותן נתכוין שאותן שהן ממזרים הן עזי פנים וילכו לחבוט:
וכן הלכו חכמי התלמוד בתר אומדנא כו׳ הא דכתב וכן כו׳ לחלקו לב׳ בבות משום דעובדא דרבי בנאה הוא דבר שאינו שכיח והווה ולמד ממנו נדון תשובה זו דג״כ אינו דבר הווה אבל הנך דברים נהוגים ונכתבים לדינא בתלמוד:
גבי שטר מברחתא פי׳ אשה שיוצאת לינשא ויש לה נכסים ונתנה במתנה קודם לכן וכתבו רבינו בא״ע בסי׳ כ׳ ע״ש ודקדק וכתב אומדנא דמוכח לאפוקי אינו מוכח וכמש״ר בסע״א סכ״א תשובת הרא״ש דהיכא דליכא אומדנא דמוכח כולי האי אין לדון על פיה וע׳ בכתבי מהר״א סימן ר״ס:
כתב כל כו׳ לקמן ר״ס רמ״ו כ״ר דין זה:
וכן במש״מ בכולה כ״ר בסימן ר״ן:
אדעתא למיסק כו׳ כ״ר בסר״ד:
וגמל האוחר בין הגמלים בפרק שבועת העדות דף ל״ד ופי׳ רש״י כשבא ליזקק לנקבה בין שאר גמלים הוא בועט ומכה ברגליו הגמלים שסביביו ואם נמצא אחד הרוג אמרינן ודאי אותו ששימש הרגו ול׳ אוחר שייך בתשמיש גמלים כדתניא בבכורות גמל אחור כנגד אחור וכ״ר לקמן. לשבור מתלעות עול לשון מקרא הוא באיוב סכ״ט:
אמת כי אמרו חכמים כו׳ בפ״ק דמציעא (די״ב) איתא האי סוגיא ומה שהאריך הרא״ש בהבאת דברים של תנאים ואמוראים ולא כתב בקיצור הא דמסיק בסוף היכא דיש סברא לומר שלא נפרע לא חיישינן כו׳ משום דבא לומר דאף דהקרובים שאמרו שמא נפרע יש להם על מי לסמוך והיינו רבנן אליבא דר״י דהלכתא כוותיה (וכמו שסיים הרא״ש וכתב בסמוך ז״ל שהרי הקרובים אף אחר שלמדום לטעון) וז״ש אמת כי אמרו כו׳ ר״ל אף שאמת כן הוא שהיכא שאיתרע חששו לפירעון מ״מ בכה״ג לא חששו ומה״ט נמי נראה שהתחיל בריש דבריו וכתב ז״ל אכתוב אני את אשר עם לבבי ע״פ התורה אשר הורוני ולמדוני כו׳ אף ע״ג דעיקר התשובה אינה משום דין אלא סברות בעלמא. אלא שכ״כ משום דבא לפרש משמעות הדין הנזכר בברייתא ובגמרא שמביא דמשמע שטר שנפל אין מחזירין אותו לגבותו וכתב שע״פ התורה שלמדוני טעמו של דבר זה אינו אלא משום דאיתרע בנפילה אמרינן ולא חששו ליה היכא שהוא מוכרע ושקול דאז מעמידין הממון בחזקתו משא״כ בנדון זה דיש כמה הוכחות וכו׳ וק״ל:
אינו גובה לא כו׳ (ופרש״י כיון שאין הלוה מודה דשטרא שאין בו שיעבוד נכסים לאו שטרא הוא והוה כמלוה ע״פ שאין עליו עדים ויחזיר דקאמר ר״מ לצור ע״פ צלוחיתו של מלוה ולא מהדרינן ליה ללוה לצור עפ״צ דמיירי דקאמר להד״ם גמרא וע׳ מ״ש התוס׳ ע״ז שם):
ממשעבדי כו׳ כן הוא שם בגמרא ולפ״ז צ״ל דלא ס״ל לר״א אחריות ט״ס אבל בתוס׳ שם משמע דל״ג ליה אלא ה״ג ורבנן סברי מיגבי גבי כן הגי׳ שם מ״ו רש״ל ור״ל מיגבי גבי אף ממשעבדי דאחריות ט״ס הוא והשתא א״ש מה שסיים ד״ה יחזיר דלפרעון ולקנוניא לא חיישינן דלפי הגי׳ שלפנינו מאי קנוניא איכא הא אין בו אחריות נכסים וצ״ל דר״ל קנוניא דבא להפקיע מיד הלוה המשועבד לו שלוה לו אחר זמנו על שטר זה אי נמי ה״ק לא חיישינן ומהדרינן אף אם כתוב בו אחריות נכסים והוא דחוק וק״ל:
ממשעבדי הוא דלא גבי כו׳ כן הוא הל׳ ג״כ בגמרא שם ויש לדקדק כיון דבא ליתן טעם למה דס״ל ר״מ יחזיר הול״ל איפכא דר״מ סבר מבנ״ח הוא דגבי אבל ממשעבדי לא גבי ולהכי יחזיר כיון שהח״מ וליכא למיחש לטריפת לקוחות ור״ל דמילתא בטעמא קאמר כלומר השתא דמוקמינן לה כשהח״מ א״ש הך דקאמר ר״מ יחזיר לו דהיינו כדי לגבות ממנו בנ״ח משא״כ לאוקימתא דר״א דס״ל לר״מ דאין גובה בו כלל וא״כ למאי נ״מ מחזירין אותו ונצטרך לומר כדי לצור עפ״צ ומיירי דהלוה טוען להד״מ וכמש״ל בביאור דר״א וזהו דוחק לפרש דפלוגתתן מיירי כשהלוה אומר להד״מ דוקא גם י״ל דלהכי נקט בהך לישנא משום דקאי אדברי ר״א דאמר הך לישנא בטעמא דרבנן דמש״ה ס״ל דלא יחזיר וקא״ל ר״י אני אומר דר״מ ס״ל הכי ואפ״ה קאמר יחזיר והיינו טעמא דמיירי כשהח״מ ואף שכבר כתבתי דאותה גי׳ אינה מתיישבת יפה מ״מ הואיל ורבינו העתיקה ש״מ דס״ל לעיקר ודוק:
ורבנן סברי וכו׳ דאחריות ט״ס הוא:
אבל יש לו נכסים ללוה ליכא למיחש לקנוניא הטעם כתבתי לעיל בס״ח ומכאן ראיה למ״ש שם:
בכל ענין לא יחזיר ר״ל אפי׳ יש לו נכסים בנ״ח וגם כתוב בו בפירוש שלא יהיה לו אחריות דחיישי׳ לפרעון ויגבה בו מבנ״ח שלא כדין:
וכיון שהדבר וכו׳ אף ע״ג דקאמר לפני זה דכיון דנמצא מוטל באשפה ניכר כו׳ מ״מ ג״כ למלוה יש סברא טובה כיון דנמצא שלם ולא קרעהו הלוה מיד ולא קאמר כיון שנמצא מוטל כו׳ אלא לומר שיש ג״כ ריעותא למלוה וע״י ריעותא זו הוה הדבר שקול וק״ל:
אבל כשיש סברא וכו׳ מייתי ראיה דהיכא דיש סברא לומר שלא נפרע כמו במצא בו ביום אמר רב אסי דלא חיישינן לפריעה ומחזירין השטר אף היכא שנפל ואע״ג דרב כהנא פליג עליה וס״ל דאין מחזירין אותו והלכתא כוותיה ה״ט משום דס״ל דאין זו כ״כ סברא טובה לבטל ריעותא הגדולה דנפילה כיון דלפעמים אדם פורע ביומא (וכמשר״ל ס״ח) מ״מ בנדון זה שיש כמה סברות וידים מוכיחות דלא נפרע אמרינן דבכזה גם ר״כ מודה דאזלינן בתר אומדנא ועד״ר:
והוי כקובע כו׳ אע״ג שכ״ר לעיל ס״ח בשם הרמ״ה דחוששין דפרעיה בכה״ג כיון דאתרע בנפילה שאני הכא דאיכא עוד ידים מוכיחות שלא פרעו כמ״ש ואזיל וה״ק והוי כקובע זמן כולי בשאר עניינים דחזקה דלא פרעיה ועוד יש בכאן ראיות שלא פרעו וכדמסיק ואזיל:
ואיך הוציאו כ״כ כו׳ וא״ל דילמא נתפשרו בדבר מועט וי״ל דרוב המתפשרים מתפשרים לזמנים ומשלישים השטר או כותבין הפשרה על גבי השטר ואין עושין שטר חדש משום זמן המוקדם שבו או משום הערבים שבו וקרובים אלו טענו שמא כבר פרעוהו ולקחו השטר ומידם נפל:
אף אחר כו׳ ר״ל שהרי קרובי בני שמעון לא אמרו אלא שאפשר שקרוביהם בני שמעון שלחו הממון ע״י שלוחם כו׳ ואפשר הוא ל׳ שמא:
על ההקדש של ר״מ כו׳ י״מ דר״ל ממון של יתומים נקרא הקדש וכן לענין רבית יש למעות יתומים דין מעות של הקדש והיותר נראה שהמעשה היה שהקדיש הר״ר משה הנ״ל כל נכסיו או קצת מהן וכעין זה כתב בתשובה אחרת (כלל ק״ה) אחד שמת והקדיש כל נכסיו כו׳:
ועד ידוע כי לא היה שהות בין נפילת שטר זה כו׳ שהרא״ש היה אפוטרופוס והיו השטרות מונחים תחת ידו והיה יודע אימת נתן לו שטר זה וק״ל:
שכן הדין נותן כו׳ ואע״ג דכ״ר לעיל סמ״א ס״ח בשם הרא״ש דאף אם נאבד ממנו בעדים אין כותבין לו אחר דחיישינן שמא ימצא השטר שנאבד ויגבה ממנו פעם שנית הא כתב שם דהיינו דוקא כשנאבד ממנו אבל כשהיה ביד אחר כותבין: